L’instabilité des cours des matières premières sur les marchés internationaux et la hausse des cours des matériaux et autres inputs qui entrent dans la réalisation des projets d’équipement et de développements, induite principalement par les effets de pandémie de la Covid-19, et les tensions géopolitiques internationales, a «impacté plusieurs secteurs d’activités notamment le secteur du bâtiment, des travaux publics, d’hydraulique et des transports» révèle cette instruction datée du 28 juin dernier, qui ajoute que «ces derniers ont connus des pénuries d’approvisionnement, engendrant ainsi un allongement des délais dans le cadre de l’exécution des marchés publics et un déséquilibre de leur économie générale». Selon la même source : «Cette situation imprévisible a eu comme conséquences, entre autres : des surcoûts significatifs sur l’approvisionnement, l’arrêt des travaux sur plusieurs chantiers en raison de l’incapacité des entreprises à supporter les coûts supplémentaires. Dans ce contexte exceptionnel, il s’avère nécessaire que l’exécution des marchés publics tienne compte de ces conditions qui échappent à la maitrise, et qu’elle s’adapte afin d’assouplir lesdites contraintes et répercussions sur les partenaires cocontractants et sur les projets», a demandé le Premier ministre, qui a expliqué que la présente instruction à pour objet : «D’orienter les services contractants vers des mesures pouvant permettre d’atténuer, de neutraliser et d’éviter les difficultés et les effets suscités dans le cadre de l’exécution des marchés publics en cours et à venir». Cette note s’adresse aux services contractants en charge des marchés publics objet des dépenses de l’Etat, ainsi que les organes de contrôle compétents en la matière, selon le document, qui ajoute que les autres services contractants visés à l’article 6 du décret présidentiel nº15-247 de la 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public, et leurs organes de contrôle compétents, peuvent s’en inspirer de ces mesures et en appliquer le contenu.
Rétablir l’équilibre
Pour les cas de difficultés liées à la hausse des prix des matériaux et intrants, rencontrées lors de l’exécution des marchés publics en cours, les services contractants peuvent «mettre en œuvre des mesures visant adapter les modalités d’exécution de leurs marché publics», indique l’instruction qui explique que «lesdites mesures sont susceptibles d’atténuer ou de neutraliser les effets et répercussions des difficultés rencontrées par leurs partenaires cocontractants, ne pouvant pas respecter les délais d’exécution, et de permettre par conséquent le rétablissement de l’équilibre de l’économie générale du marché, et la continuité l’exécution du marché public. La mise en œuvre de ces mesures est à appliquer, sous le contrôle des services contractants, au cas par cas», selon la même instruction, expliquant que «la mise en œuvre de ces mesures doit être justifiée objectivement de manière à démontrer la relation directe de ces difficultés avec les seules matières et prestations concernées par les difficultés suscitées, prévues dans leurs marchés publics en cours d’exécution» écrit-il. Ces mesures consistent principalement en l’aménagement des délais d’exécution. Cet évènement imprévisible, exceptionnel et étranger aux parties contractantes a causé un ralentissement, voire même des arrêts de certains chantiers et une incapacité des partenaires cocontractants à poursuivre l’élan et le rythme exigé. Ainsi, les délais peuvent être suspendus ou prolongés, par les services contractants, sous condition d’apporter ou de démontrer par le partenaire cocontractant qu’il n’est pas en mesure de respecter certains délais d’exécution ou que l’exécution de certaines prestations encadrées par ces délais «engendrerait des surcoûts excessifs». La dispense des pénalités de retard. Cette mesure peut être appliquée, nonobstant les dispositions de l’article 117 , alinéa 6, du décret présidentiel n° 15-247 de la 16/09/2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public, «lorsque le retard n’est pas imputable au partenaire cocontractant». La dispense des pénalités de retard, est matérialisée par l’établissement d’ordres de service d’arrêt et de reprise , afin de neutraliser ces retards .Un certificat administratif, dont le contenu doit faire référence aux cas d’imprévision , est joint au dossier. L’indemnisation ou la résiliation. Lorsque, par suite d’événements exceptionnels, imprévisibles et ayant un caractère de généralité, l’exécution de l’obligation contractuelle , sans devenir impossible devient excessivement onéreuse , de façon à menacer le partenaire cocontractant d’une perte exorbitante , «le service contractant peut, suivant les circonstances et après avoir pris en considération l’équilibre des charges incombant à chacune des parties, engager les procédures appropriées pour l’indemniser, dans une mesure raisonnable, l’obligation devenue excessive, dans le respect de la législation et de la réglementation en vigueur» note-t-il. «Le partenaire cocontractant peut prétendre à une indemnisation, en l’absence d’une clause de révision de prix et d’actualisation, ou en présence de celle -ci ne répondent pas efficacement à cette situation». La clause de révision des prix ne peut être ni modifiée ni introduite en cours d’exécution du marché, dans la mesure où elle constituerait une atteinte au principe de la mise en concurrence initiale. «L’indemnisation sollicitée par le partenaire cocontractant est subordonnée à la démonstration dernier augmentation était exceptionnelle imprévisible soit dans sa survenance, soit dans son ampleur, et qu’elle a provoqué un déficit d’exploitation tout en appuyant sa demande d’indemnisation par des pièces justificatives nécessaires, notamment la preuve que l’achat des matériaux concernés était postérieur à la période durant laquelle le prix de ces derniers a augmenté d’une façon imprévisible». L’indemnisation susceptible d’être accordée au partenaire cocontractant «ne peut prendre en charge que le surcoût extracontractuel, du fait que ce dernier doit assumer à sa charge le coût du « risque économique » et ce conformément à la législation et à la réglementation en vigueur», notamment aux dispositions des articles 109 et 110 du décret exécutif n° 21-219 du 20 mai 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. Dans le cas où ces tances imprévisibles, venaient à bouleverser définitivement l’équilibre du marché, le partenaire cocontractant «peut solliciter la résiliation à l’amiable du marché» conformément aux dispositions de l’article 151 du décret présidentiel n° 15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et délégations de service public. Le traitement diligent dans le processus de règlement des factures liées aux marchés publics concernées dans ce contexte , les services contractants «doivent accélérer les procédures de paiement des dépenses publiques» résultant de l’exécution desdits marchés publics, nonobstant des délais prévus à l’article 122 du décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 susvisé. Enfin, les dépassements de délais provoqués par les difficultés précitées, ou même les bouleversements de l’équilibre de l’économie générale du marché public «peuvent donner lieu à la conclusion d’un avenant afin d’adapter les conditions d’exécution du marché initial, sans affecter les conditions initiales de la concurrence». Concernant les projets de marchés à conclure au futur, selon la même instruction, les services contractants sont appelés à introduire ou à insérer, lors de la rédaction du marché la clause de révision des prix qui doit obligatoirement fixer les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de la révision des prix fixée en fonction du rythme prévisible des fluctuations des prix de l’activité économique concernée , la clause relative aux délais d’exécution en prévoyant l’exonération des pénalités de retard et la prolongation en cas de circonstances échappant à la responsabilité du titulaire du marché le mettant ainsi dans l’impossibilité de respecter les délais contractuels.
R. E.
